Il quesito:

    * Al notaio spetta la qualifica di pubblico ufficiale?

Il caso

Tizio, notaio, ometteva il versamento di somme, affidategli da clienti, destinate al pagamento dell’imposta di registro in relazione ad atti rogati.

Nonostante che il Gip del Tribunale di Orvieto avesse dichiarato il non luogo a procedere nei confronti dell’imputato, perché il fatto non sussisteva, il Procuratore della Repubblica presso il medesimo Tribunale ricorre per Cassazione deducendo violazione di legge e vizio di motivazione.

Secondo il ricorrente, in particolare, nella condotta di Tizio sono individuabili tutti gli elementi del delitto di peculato, fra i quali, il “danno” per la Pubblica Amministrazione ed il “vantaggio” per il notaio inadempiente, a fronte dei versamenti omessi.

La normativa

Codice penale

Art. 314 (Peculato)

Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di un’altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.

Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.

Art. 357 (Nozione di pubblico ufficiale)

Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Inquadramento della problematica

La nozione di pubblico ufficiale è da sempre stata oggetto di controversia sia in dottrina che in giurisprudenza, stante la vaghezza delle definizioni legislative contenute all’interno degli artt. 357 e 358 c.p..

Mentre, per quanto attiene alla funzione legislativa e a quella giudiziaria l’ambito risulta essere di facile caratterizzazione, maggiori problematiche ha dato la funzione amministrativa, in quanto non inquadrabile in uno schema tipico.

L’intervento normativo, avvenuto con la L. 86/1990, modificata dalla L. 181/1992, ha contribuito a risolvere molti problemi interpretativi che l’originaria formulazione degli articoli sopra richiamati aveva suscitato. L’attuale formulazione dell’art. 357 c.p., infatti, si preoccupa di definire la funzione amministrativa come quella disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi (elementi di riconoscimento esterno), e caratterizzata dalla formulazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione, nonché dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (elementi di riconoscimento interno) ([i]).

Dalla definizione legislativa emerge come l’elemento che contraddistingue il pubblico ufficiale sia l’esercizio di una “funzione pubblica”; posto, però, che anche in merito al concetto di “funzione pubblica” non vi è una definizione univoca, le incertezze sembrano permanere all’interno della manualistica e delle corti.

Ciò brevemente precisato, ci dobbiamo domandare se l’attività svolta dal notaio possa essere qualificata “pubblica funzione”, tale da attribuire al soggetto la qualifica di pubblico ufficiale e se, in caso di risposta positiva, Tizio possa essere ritenuto responsabile del delitto di peculato, previa verifica della sussistenza degli elementi costitutivi del reato.

La soluzione accolta dalla Suprema Corte

- Secondo un primo orientamento, per pubblica funzione si intende qualsiasi attività che sia capace di realizzare i fini propri dello Stato, anche se esercitata da soggetti estranei alla pubblica amministrazione. Di conseguenza, secondo tale impostazione, è pubblico ufficiale la persona chiamata a volere ed agire nell’interesse dello Stato o di una pubblica amministrazione ([ii]).

- Secondo una diversa teoria, per pubblico ufficiale si deve intendere il soggetto che: a) concorre a formare o forma la volontà dell’ente pubblico, ovvero che lo rappresentano all’esterno; b) è munito di poteri autoritativi; c) è munito di poteri certificativi ([iii]).

- In linea di prima approssimazione possiamo definire i poteri autoritativi come tutti quei poteri, non solo coercitivi, che sono esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto che non si trova su un piano paritetico rispetto alla pubblica amministrazione.

- Nel novero dei poteri certificativi rientrano quelle attività di documentazione cui l’ordinamento riconosce efficacia probatoria quindi, come tale, anche l’attività posta in essere dal notaio, dagli agenti di cambio, dai mediatori autorizzati, ecc. Come affermato anche dal giudice nomofilattico “l’elemento caratterizzante della qualità di pubblico ufficiale è quello dell'esistenza del potere pubblico autoritativo in senso lato, del quale, in sostanza, fa parte anche il potere certificativo. L'esistenza di quest'ultimo non necessariamente deve essere prevista in maniera esplicita, ben potendo risultare dalla natura dell'atto posto in essere, in relazione ai fini dello stesso” ([iv]).

- Secondo l’opinione dei giudici “Non v’è dubbio che la condotta appropriativa del notaio vada qualificata come peculato. La qualifica di pubblico ufficiale spetta al notaio non solo nell’esercizio del suo potere certificativo in senso stretto, ma in tutta la sua complessa attività, disciplinata da norme di diritto pubblico (legge notarile) e diretta alla formazione di atti pubblici (negozi giuridici notarili)” ([v]).

- Orientamento che trova conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “commette il reato di peculato il notaio che, incaricato della levata di protesti cambiari, si appropria del denaro derivante dall'incasso degli effetti cambiari consegnatogli per detto scopo, omettendo di effettuare il pagamento nel tempo dovuto ai creditori e trattenendo le somme incassate su conto corrente personale. Il notaio conserva infatti la qualità di pubblico ufficiale anche successivamente alla levata del protesto, come si ricava dall'art. 9, comma 4, L. 12 giugno 1973, n. 349, in base al quale il notaio è annoverato tra i pubblici ufficiali che hanno l'obbligo di versare l'importo dei titoli pagati il giorno non festivo successivo a quello del pagamento” ([vi]).

- Tornando al caso di specie, non può essere accolta la tesi difensiva secondo la quale l’attività del notaio, nell’adempimento dell’obbligazione tributaria vada qualificata come estranea alla funzione pubblica svolta per la stipula degli atti.

- Il fatto che il notaio sia responsabile d’imposta ed assuma come tale la veste di coobbligato solidale, che la legge affianca al soggetto passivo d’imposta, al fine di agevolare la riscossione dei tributi, non vale certo ad escludere la qualifica pubblicistica che gli compete.

- Per tali motivi, la Suprema Corte annulla la sentenza impugnata.

______________

[i] La L. 26 aprile 1990, n. 86 non ha ristretto il concetto di pubblico ufficiale, ma lo ha ampliato correlandolo all'attività in concreto espletata dall'agente, indipendentemente dallo stato giuridico, onde la qualità di pubblico ufficiale va attribuita a tutti gli insegnanti di scuole statali, in quanto essi esercitano una funzione disciplinata da norme di diritto pubblico e caratterizzata dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e dal suo svolgersi attraverso atti autoritativi e certificativi; al di là dell'espressione letterale, l'art. 17 della citata legge va interpretato nel senso che si ha svolgimento della funzione pubblica anche solo mediante il potere autoritativo oppure quello certificativo Cass. pen., Sez. V, 14 aprile 1992, Martinelli, in Giust. pen., 1993, II, 49.

[ii] “In tema di nozione di pubblico ufficiale, secondo il disposto dell'art. 357 c.p. come sostituito dall'art. 17 della legge n. 86 del 1990, i requisiti necessari perché una determinata funzione possa essere considerata "pubblica" ai fini del diritto penale vanno desunti dal complesso delle attribuzioni, conferite dalla legge a colui che la eserciti, e non già da ciascuna di esse. Di conseguenza, la condizione di pubblico ufficiale non viene meno allorché una singola attività, da lui posta in essere, non presenti tutti quei requisiti” Cass., Pen. Sez. VI, 13 giugno 1991, Dilavanzo, in Giust. pen., 1991, II, 741.

[iii] F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, II, Milano, 2002, 291.

[iv] Cass. pen., Sez. V, 17 giugno 1992, Moretti, in Cass. pen., 1993, 561.

[v] Cass. pen., Sez. III, 25 maggio 1994, Siciliani, in Ced Cassazione, rv. 1991782.

[vi] Cass. pen., Sez. VI, 7 ottobre 1999, n. 3106, Di Sabato, in Cass. pen., 2001, 3425.
Fonte: altalex


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