La Corte di Cassazione, della Terza Sezione, n. 2847 del 9 febbraio 2010 ha stabilito che il paziente che non ha dato il consenso all'intervento, ha diritto ad essere risarcito del danno non patrimoniale subito nonostante l'esito dell'operazione chirurgica sia stato positivo.

Il paziente, però, al fine di ottenere il risarcimento del danno alla salute patito, deve provare che se avesse avuto tutte le informazioni necessarie in merito ai possibili rischi non avrebbe comunque accettato di sottoporsi all'intervento.

Secondo gli Ermellini è sufficiente la sola diagnosi del professionista affinché si instauri un rapporto contrattuale con il paziente. "Ne consegue che effettuata la diagnosi in esecuzione del contratto, l'illustrazione al paziente delle conseguenze (certe o incerte che siano, purché non del tutto anomale) della terapia o dell'intervento che il medico consideri necessari o opportuni ai fini di ottenere, quante volte sia possibile, il necessario consenso del paziente all'esecuzione della prestazione terapeutica, costituisce un'obbligazione il cui adempimento deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente, e dunque dal medico a fronte dell'allegazione di inadempimento da parte del paziente".

La Cassazione ha inoltre ribadito che il diritto alla salute e quello all'autodeterminazione dell'ammalato sono due concetti differenti(cfr. Cass. n. 10741/2009 e n. 18513/2007).

Il diritto all'autodeterminazione "rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive" (Cass. n. 21748/2007).

La violazione del dovere d'informazione nel campo della tutela terapeutica fa scattare la risarcibilità del danno non patrimoniale. "Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno è che esso varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni Unite nn. 26972 a 26974 del 2008, con le quali si è stabilito che il diritto deve essere inciso otre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico".

La Corte di Cassazione ha anche precisato che non gioca a favore del medico eccepire che la prova del fatto illecito - del mancato consenso nella fattispecie in esame- dovrebbe essere fornita dal creditore. Infatti è sufficiente il mero intervento del medico in funzione diagnostica a far scattare il contratto con il paziente. Se l'ammalato allega l'inadempimento del professionista è a carico del medico dimostrare di avere rispettato l'obbligazione.
Fonte: ilsole24ore.com


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