L’obbligo per le società, a capitale interamente pubblico o misto, di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti ed il connesso divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né attraverso affidamento diretto, né attraverso gara) riguarda solo quelle "…costituite o partecipate dalla amministrazione pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività".

I giudici di Palazzo Spada, iterum, affermano che è l’elemento oggettivo della strumentalità a giustificare il divieto di partecipazione a gare di appalto, previsto dall’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223,(cd. decreto Bersani 1) convertito dalla legge. 4 agosto 2006, n. 248 e s.m.i, e non già la partecipazione delle amministrazioni pubbliche regionali e locali al capitale delle predette società.

Ciò, del resto, trova conforto sia nella previsione del 2° comma dell’articolo 13, secondo cui tali società sono ad oggetto sociale esclusivo, sia in quella del successivo 3° comma dello stesso articolo 13, in base al quale le predette società devono cessare le attività non consentite entro quarantadue mesi e a tal fine, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, possono cedere le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società.

La ratio del divieto de quo, come rilevato dalla Consulta con la sentenza 1° agosto 2008, n. 326, è quella di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, costituendo, conseguentemente, fattori distorsivi della concorrenza.

In sintonia con i più recenti indirizzi interpretativi, il G.A. ritiene che il requisito della strumentalità, previsto dall’art. 13 del d.l. Bersani 1, sussiste allorquando l’attività che le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o, comunque, azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo e per il perseguimento dei loro fini istituzionali ( cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3766).

Pertanto, il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche regionali e locali, operando essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico .

Alla stregua del principio, nel caso di specie, è stato ritenuto che la S.p.A., aggiudicataria di una gara di appalto, non rientrava nell’ambito del divieto stabilito dal e citato articolo 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, in quanto, pur essendo indirettamente partecipata dal Comune di Genova e dal Comune di Torino, non è stata costituita o partecipata dalle ricordate amministrazioni pubbliche locali per la produzione di beni e servizi ad esse strumentali in funzione della loro attività.

E’ solo la specifica missione strumentale della società, rispetto all’ente che l’ha costituita ovvero la partecipa, a giustificare il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati, al fine di non godere della posizione privilegiata sul mercato, determinata proprio dalla predetta strumentalità, ritenuta dal legislatore fonte di alterazione o di distorsione della concorrenza e del mercato e di violazione del principio di parità degli operatori.

La specialità della norma in questione poi non ne consente l’interpretazione analogica e l’applicazione a casi diversi da quelli espressamente previsti.