Non basta una omissione saltuaria a far scattare il divieto annuale e l'A.V.C.P. deve valutare eventuali esimenti prima di iscrivere annotazioni pregiudizievoli sul casellario.

"È allora agevolmente desumibile, rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara, l’assenza di elemento soggettivo del mendacio, alla luce tanto della comprovata correttezza dell’impresa per un congruo periodo temporale, anteriore e successivo alla gara, quanto della circostanza che la dichiarazione per cui è controversia è stata resa solo dieci giorni dopo il rilascio di un durc positivo.

La valutazione di siffatte circostanze è del resto ammessa dalla stessa Avcp, che nella propria determinazione n. 1/2008 individua la norma agendi per il caso in cui sia messa a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, cioè, essa “procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante” (la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere valutativo che impone l’analisi di eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere).L’annotazione per false dichiarazioni (ostativa della partecipazione della ricorrente a ulteriori gare) è dunque illegittima e va pertanto annullata".

La massima sopra riportata si riferisce ad un ipotesi in cui un'impresa partecipava ad una pubblica gara e, appena un giorno dopo aver presentato l'offerta, ometteva il versamento dei contributi dovuti alla Cassa edile. Nel corso della procedura la Stazione appaltante ricontrava tale irregolarità e provvedeva ad escludere il concorrente segnalando l'accaduto all'Autorità di Vigilanza la quale annotava lo stesso con conseguente divieto annuale di partecipazione alle pubbliche gare.

L'impresa ha pertanto proposto ricorso al TAR del Lazio depositando - al fine di dimostrare l'assenza dell'elemento soggettivo dell'illecito (dovuto in effetti ad un errore dell'addetta ai versamenti) - i DURC relativi a tutto l'anno solare 2008 da cui si evinceva che l'unica isolata svista era quella rilevata dalla Stazione appaltante.

Il TAR del Lazio, discostandosi dall'orientamento che prevede il c.d. "automatismo" della sanzione, ha ritenuto difettare l'elemento soggettivo dell'illecito alla luce della dimostrata occasionalità della omissione contributiva.

Inoltre, sempre con la sentenza 11091/2009, il TAR del Lazio ha riconosciuto il potere/dovere dell'AVCP di analizzare eventuali esimenti prima di provvedere ad annotazioni pregiudizievoli. Detta affermazione supera evidentamente l'indirizzo che riteneva l'Autorità priva del potere di sindacare le comunicazioni effettuate dalle Stazioni appaltanti e le qualificazioni in esse formulate (ad es. di false dichiarazioni) e tenuta sic et simpliciter ad effettuare l'annotazione. A seguito della pronuncia in commento, infatti, l'AVCP, ricevuta una segnalazione, sarà tenuta ad aprire un procedimento in contraddittorio con l'Impresa al fine di esercitare il proprio "potere valutativo" valutando le eventuiali esimenti del caso.



T.A.R.

Lazio - Roma

Sezione III

Sentenza 11 novembre 2009, n. 11091

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4530/2009 R.g. proposto da X. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Marascio, presso il cui studio in Roma, Via G.B. Martini n. 2, ha eletto domicilio

contro

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

nei confronti di

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Masaracchia, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Elisabetta Esposito in Roma, Via R. Lanciani n. 74

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento in data 2 aprile 2009 con cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha comunicato l’avvenuta annotazione in data 1° aprile 2009 nel casellario informatico delle imprese a carico della ricorrente, a seguito di segnalazione del Comune di Palermo sull’esclusione dalla gara per l’affidamento dei “lavori occorrenti per la manutenzione straordinaria degli alloggi di dipendenza e/o pertinenza comunale(Palermo Sud) – Esercizio 2006”, in quanto dal durc presentato risultava che la ricorrente “non era in regola con i versamenti nei confronti della Cassa edile alla data del 15.5.2008” e dell’avvenuto accertamento del “mancato riscontro oggettivo delle autodichiarazioni rilasciate per la partecipazione alla gara”; della predetta annotazione; del provvedimento di cui alla nota 27.11.2008, mai reso noto alla ricorrente, con cui il Comune di Palermo ha comunicato all’Autorità l’esclusione della deducente dalla procedura di gara; del precedente provvedimento n. 1461/2008, anch’esso mai notificato alla ricorrente, con cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura nella parte in cui si è dato corso alle comunicazioni nonché all’escussione della garanzia; di ogni altro atto connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle intimate amministrazioni;

viste le memorie e gli atti tutti della causa;

sentiti per le parti alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società X., premettendo di esser stata esclusa dalla gara specificata in epigrafe sul rilievo della posizione di irregolarità al 15 maggio 2008 (data di presentazione della domanda di partecipazione alla selezione e delle relative dichiarazioni) rispetto agli obblighi contributivi ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/06, secondo il durc rilasciato alla stazione appaltante in data 24 luglio 2008, ha chiesto l’annullamento dell’iscrizione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici, disposta anche in relazione al “mancato riscontro oggettivo delle autodichiarazioni rilasciate per la partecipazione alla gara”.

A sostegno del gravame essa ha lamentato i vizi di violazione degli artt. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/06, 27 d.P.R. n. 34/2000 e 19 del testo coordinato della l. n. 109/94 (vigente in Sicilia dal 3 dicembre 2005) nonché di eccesso di potere sotto vari profili, in quanto: a) l’omissione contributiva (consistente nel mancato pagamento di 962 euro, di cui 342 per contributi e 620 per accantonamenti) non sarebbe “grave” né definitivamente accertata (come richiesto dall’art. 38 cit.), e comunque sarebbe stata sanata dalla ricorrente non appena avutane contezza (solo in epoca successiva alla dichiarazione di gara); b) non sussisterebbe alcuna falsa dichiarazione sulla mancata commissione di gravi violazioni agli obblighi contributivi, risultando ascrivibili a errore scusabile le difformità tra le dichiarazioni rese in sede di gara e i documenti successivamente acquisiti dalla stazione appaltante; c) le comunicazioni del Comune di Palermo all’Autorità sarebbero state erroneamente inoltrate in conseguenza di una pretesa carenza di requisiti di ordine generale; d) ai sensi dell’art. 10 del decreto dell’Assessore regionale ai lavori pubblici in data 24 febbraio 2006, applicabile nella Regione Siciliana, la partecipazione ad altre procedura di affidamento non sarebbe impedita dall’esclusione da una selezione per mancata dimostrazione della regolarità contributiva.

Costituitesi in resistenza le intimate e depositate dalle parti memorie difensive, alla suindicata udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso, avente ad oggetto l’annotazione nel Casellario disposta a seguito dell’esclusione disposta dal Comune di Palermo secondo quanto innanzi riportato, è fondato per quanto di ragione.

2.1. Risulta dagli atti che alla data della dichiarazione presentata in sede di gara (15 maggio 2008) la ricorrente non risultava in regola col versamento dei contributi alla Cassa edile (cfr. durc 24.7.208, all. 5 Comune).

La società istante ha tuttavia chiarito (senza che le amministrazioni intimate abbiano contestato gli assunti): a) che tali contributi erano dovuti “alla data del 16 maggio 2008”; b) che l’istante stessa è “sempre stata regolare” nell’assolvimento dei propri obblighi contributivi e previdenziali (cfr. pag. 2 mem. 8.10.09). In relazione a quest’ultima deduzione, la ricorrente ha prodotto 13 durc relativi al periodo dal 5.11.2007 al 27.1.2009, tutti comprovanti la sua regolarità contributiva; tra questi si rinviene il durc del 5 maggio 2008, che reca quale data di riferimento dell’attestazione il 14 aprile 2008 (cfr. all. 6 ric.).

È allora agevolmente desumibile, rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara, l’assenza di elemento soggettivo del mendacio, alla luce tanto della comprovata correttezza dell’impresa per un congruo periodo temporale, anteriore e successivo alla gara, quanto della circostanza che la dichiarazione per cui è controversia è stata resa solo dieci giorni dopo il rilascio di un durc positivo.

La valutazione di siffatte circostanze è del resto ammessa dalla stessa Avcp, che nella propria determinazione n. 1/2008 individua la norma agendi per il caso in cui sia messa a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, cioè, essa “procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante” (la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere valutativo che impone l’analisi di eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere).

L’annotazione per false dichiarazioni (ostativa della partecipazione della ricorrente a ulteriori gare) è dunque illegittima e va pertanto annullata.

2.2. Vanno invece disattese le domande aventi ad oggetto la comunicazione (all’Autorità resistente e alla competente Autorità giudiziaria) dell’estromissione dalla gara nonché l’escussione della cauzione: la prima domanda in quanto - in disparte la dubbia lesività (e dunque la portata provvedimentale) della comunicazione - infondata, perché con la determinazione n. 1/2005 (ricordata dall’amministrazione comunale) l’Avcp ha condivisibilmente stabilito come l’obbligo di segnalazione si estende alla mancata dimostrazione anche dei requisiti di ordine generale; la seconda è invece inammissibile, non risultando dagli atti di causa che la cauzione sia stata escussa (il provv. n. 1461/2008, cui l’istante si riferisce nell’epigrafe del proprio atto introduttivo, non reca infatti alcuna determinazione concernente la garanzia; cfr. all. 3 amm. com.).

Da quanto detto segue, in accoglimento del relativo mezzo (e assorbiti gli altri), l’illegittimità dell’iscrizione per falsa dichiarazione. L’annotazione impugnata va pertanto annullata.

3. Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto controverso consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite (con l’avvertenza che il capo sulle spese non è stato riportato nel dispositivo in precedenza pubblicato per mero errore materiale).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 ottobre 2009, con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

Fonte: altalex


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