UN ALTRO MATTONE TOLTO DAL MURO: ANCORA A PROPOSITO DELLA LEGITTIMAZIONE DEI REGOLAMENTI DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
A MARGINE DI CONS. ST., SEZ. VI, SENT. N. 7972 DEL 27 DICEMBRE 2006


SOMMARIO: §  1. Il fatto e la decisione del Consiglio di Stato. § 2. Cenni ricostruttivi sul ruolo dell'amministrazione contemporanea. § 3. La legittimazione dei regolamenti delle amministrazioni indipendenti. § 4. Profili processuali: il ricorso proposto da enti esponenziali di interessi collettivi. Un'ipotesi di lavoro: verso la risarcibilità dei diritti politici? 5. Qualche conclusione: la disciplina della complessità e il problema del superamento della concezione "atomistica" di pubblica amministrazione.

1. Con la sentenza che si commenta il Consiglio di Stato prende posizione su di un problema di grande interesse ai fini della ricostruzione del sistema costituzionale, che infatti è stato al centro di un dibattito non ancora sopito in seno alla dottrina: quello della legittimazione delle funzioni regolamentari delle amministrazioni indipendenti.
        La pronunzia riforma un provvedimento del TAR Lombardia (sez. VI, sent. n. 402 del 2005) che aveva rigettato il ricorso proposto contro un regolamento dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas1. Questo poneva a carico di una serie di soggetti l'obbligo di un corrispettivo, volto a scoraggiare la pratica dei produttori dell'energia a vendere tramite contratti bilaterali (e non più nel mercato) nelle fasce orarie in cui la tariffa risultava per loro meno vantaggiosa. Il motivo di doglianza riguardava la circostanza che i destinatarî dell'obbligo risultavano anche soggetti, quali i grossisti, che non avevano la possibilità di porre in essere la pratica contestata; e questo sebbene l'Autorità avesse motivato l'atto impugnato proprio con la necessità di contrastarne la diffusione.
        Nella sua memoria difensiva l'Avvocatura dello Stato aveva poi integrato tale motivazione con il rilievo che il regolamento razionalizzava il sistema di scambio dell'energia, fissandone il valore al costo medio tra le differenti tariffe orarie, ossia quello che la società Gestore della rete della trasmissione nazionale s.p.a. "avrebbe sostenuto per approvvigionarsi di energia elettrica nel mercato del giorno prima, se tutta la produzione fosse stata venduta in borsa. In tal modo, il valore dell'energia elettrica negoziata per lo scambio è stato ricondotto al valore che assumerebbe se venisse negoziata nel mercato borsistico". La circostanza che l'integrazione della motivazione fosse successiva all'atto regolamentare impugnato ad avviso del TAR non ne aveva inficiato la validità, dal momento che dagli obblighi di motivazione e di garanzia del contraddittorio di cui alla legge sul procedimento amministrativo sarebbero stati esclusi i regolamenti e gli atti generali.
        Come si è detto, il Consiglio di Stato ha tuttavia espresso un avviso affatto diverso. Secondo il supremo giudice della giustizia dell'amministrazione, infatti, "l'esercizio di poteri regolatorî da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall'art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all'esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative.
        In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l'indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurate le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale". Il Consiglio di Stato conclude sul punto richiamandosi ai principî posti dal diritto comunitario (che come è noto disciplina la maggior parte dei settori cui i Garanti sono preposti sul piano nazionale) ed osservando che "nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità  sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio".
        La pronunzia chiude una "trilogia" di sentenze con cui la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato (utilizzando la medesima motivazione) il principio di soggezione dei regolamenti delle autorità agli obblighi ex artt. 3 e 13 della l. n. 241 del 19902.  Questa giurisprudenza, profondamente innovativa rispetto alla tendenza, diffusa tra i giuristi, a considerare l'attività normativa come un potere connotato da autorità e non come una funzione dedita al servizio dei destinatari, era stata peraltro anticipata da qualche considerazione nello stesso senso3, a cui il Supremo Collegio ha voluto espressamente riferirsi, che chi scrive ha ora l'occasione di puntualizzare meglio.

2. Può dirsi pacifica l'acquisizione per cui il modello di Stato sociale di diritto, accolto dalla Carta costituzionale, ha determinato l'adeguamento ad esso delle funzioni pubbliche che più direttamente erano preposte alla cura degli interessi giuridicamente tutelati; ossia, le funzioni amministrative. Senza voler inoltrarsi in ulteriori approfondimenti, che la quantità e la qualità dei contributi sul punto rendono in questa sede superflui, si richiameranno semplicemente i risultati a cui tale ricostruzione del sistema conduce.
        In primo luogo, l'attività pubblica perde la sua connotazione autoritaria per caratterizzarsi come funzione, finalizzata alla cura degli interessi dei destinatarî (lo Stato non perciò ha ragioni proprie da imporre, svincolate da questi)4. Tutte le funzioni pubbliche, in quanto tali, misurano la loro legittimità in ragione dell'idoneità a realizzare le istanze sociali giuridicamente riconosciute, che diventano il reale parametro dell'efficienza dell'azione statale5.
        Per altro verso, l'eterogeneità del tessuto sociale determina la rilevanza giuridica di una pluralità di interessi confliggenti, tendenzialmente irriducibili ad unità se non sotto il profilo della necessità di bilanciarli; vale a dire, di fissare la misura del sacrificio dell'uno rispetto all'altro. Ne deriva l'attrazione di tutte le funzioni statali su modelli operativi tipici dell'amministrazione: l'idea della legislazione come attività regolativa generale ed astratta tramonta insieme al codice, il monumento della scienza giuridica ottocentesca che presupponeva, però, uno Stato omogeneo (o se si preferisce, monoclasse6). La legge assume un contenuto provvedimentale7: gli atti generali ed astratti sono rari e, in massima parte, hanno una dimensione settoriale, rivolta all'interesse di categorie determinate più che all'attuazione di un programma sociale che riguardi la collettività nel suo complesso. Parimenti, la funzione giurisdizionale, in special modo la giurisdizione amministrativa, amplia le proprie manifestazioni sino ad esercitare un vero e proprio ruolo di "continuazione della funzione amministrativa con altri mezzi", peraltro riconosciuto e legittimato dall'ordinamento (si pensi al significato che, in questa prospettiva, ha l'istituto della consulenza tecnica d'ufficio).
        Tutto questo trasforma in radice le manifestazioni dell'attività della p. a.: esse si svolgono secondo modelli consensuali, lasciando ai margini il ricorso a provvedimenti ablatorî. Cresce la tipologia dei servizî pubblici, che toccano praticamente tutti gli aspetti della vita dei cittadini. L'amministrazione autoritaria, quando è presente, si vede attribuire funzioni essenzialmente di controllo, in cui il momento ablatorio è residuale e spesso è sostituito da strumenti operativi alternativi meno compressivi della autodeterminazione dei privati (si pensi alla previsione di cui all'art. 11 della legge sul procedimento amministrativo e, più in generale, alla disciplina posta dal Capo III di essa).
        Ovviamente, anche l'organizzazione amministrativa ha dovuto evolversi per fronteggiare i nuovi compiti. La struttura dicasteriale, funzionale alla concezione gerarchica ed autoritaria caratteristica dello stato assoluto in cui ha visto la luce, è confinata ad una posizione residuale, a vantaggio delle autonomie locali e di quelle funzionali, più coerenti con l'attività di prestazione di servizi. Ma anche le funzioni di controllo vengono via via sottratte - in via di fatto - alla determinazione dei ministri: l'ordinamento accentua la separazione dell'amministrazione dalla direzione politica, valorizzando il ruolo della dirigenza8 ma, soprattutto, affidando tali funzioni ad organi non legati (o meglio, meno legati) al Governo. È il caso, che in questa sede interessa, delle autorità amministrative indipendenti.

3. Nel contesto che si è ora descritto, è chiaro che occorre ripensare ai fattori di legittimazione dell'attività amministrativa, quali sono stati elaborati nel corso dell'esperienza statale e che risultano condizionati, pertanto, dalla visione "autoritaria" di essa quale affermatasi all'alba dello Stato moderno.
        In esso, l'amministrazione, o per meglio dire il potere esecutivo, era percepito come momento di realizzazione della volontà del sovrano, rappresentato dal monarca prima, e dall'organo rappresentativo poi. Sicché, la legittimazione dell'amministrazione dipendeva dalla legittimazione della volontà sovrana. Questa impostazione ha condotto, nello Stato liberale, all'affermazione del principio di legalità, in cui tale legittimazione dipendeva dal consenso a priori in ordine alla figura del Parlamento sovrano, indipendentemente dalle decisioni che esso, una volta al potere, avrebbe poi assunto: le quali si giustificavano, dal punto di vista giuridico, semplicemente perché prese da un'autorità riconosciuta come legittima. Si è osservato9 che questa concezione, apparentemente democratica, risultava in realtà profondamente oligarchica perché in quel contesto storico le assemblee elettive erano legittimate da una parte minima del Paese, ed esprimevano in via pressoché esclusiva gli interessi di essa. La centralità della legge, e per essa la centralità del Parlamento, risultava, in altri termini, funzionale ad un sistema in cui solo ad alcune istanze sociali era riconosciuta la possibilità di acquistare rilevanza giuridica.
        Questo modello è entrato in crisi, come è noto, quando si è affermato il principio per cui a tutti gli interessi sociali potevano costituire oggetto di cura da parte dell'autorità pubblica. Questo ha spostato il baricentro del sistema dal Parlamento all'amministrazione, perché l'organo rappresentativo, non più omogeneo, male riusciva ad individuare ed a tutelare le istanze che di volta in volta emergevano dal magma della popolazione. Sicché, nella stagione del passaggio dallo Stato di diritto allo Stato sociale si affermò l'opinione per cui le funzioni amministrative dovevano perdere l'originario legame con l'atto del Parlamento, radicandosi direttamente nelle posizioni soggettive riconosciute non più dalla legge, ma dalla Costituzione10.
        Poiché, però, tali situazioni giuridiche risultano tendenzialmente confliggenti, perché espressione di una società eterogenea, la legittimazione non può risolversi in un a priori, ma va misurata di volta in volta in ordine al conflitto tra gli interessi coinvolti dalla determinazione pubblica. Quest'ultima si giustifica, dunque, sul piano fenomenico quando scaturisce da un procedimento in cui hanno trovato ingresso (almeno tendenzialmente) tutte le istanze in gioco, e sul piano decisorio quando abbia garantito che il prevalere di alcune di esse non si sia spinto fino alla negazione totale di altre, parimenti meritevoli di tutela11. Il procedimento è dunque concepito come un sistema sociale di azioni particolari, in cui il conflitto è disciplinato dall'ordinamento e contestualizzato al fatto da regolare12. La legittimità della misura regolativa, per altro verso, non è suscettibile di valutazione in astratto, ma richiede una valutazione in concreto che può discendere soltanto dal procedimento stesso, perché è al suo interno che si determina la legittima compressione degli interessi coinvolti. Il passaggio della legittimazione dal consenso a priori al procedimento coinvolge, del resto, tutte le funzioni pubbliche, compresa quella legislativa; come del resto riconosce anche la dottrina contemporanea ancorata all'impostazione classica della centralità della legge13.
      Il risultato è che l'autorità (amministrativa) decidente si trova investita della responsabilità del componimento, nel caso specifico, del conflitto sociale, da effettuarsi in ragione del quadro normativo (si ribadisce, in primo luogo costituzionale) di riferimento e delle peculiarità del caso specifico che è chiamata a disciplinare. Ed è una responsabilità - in senso lato - politica, non solo nel senso che essa coinvolge i meccanismi propri della forma di governo volti a farla valere14, ma anche (e soprattutto) nella sua accezione sociale, come potere di attivazione da parte dei destinatarî della decisione stessa degli strumenti (strettamente politici, come nel caso delle elezioni comunali, ma anche giuridici, come meglio si vedrà) che l'ordinamento riconosce per reprimere gli abusi dell'autorità che male ha deciso.
        Ne deriva, per i profili che in questa sede interessano, che le riserve relative alla legittimità costituzionale delle amministrazioni indipendenti15, svincolate dal sistema rappresentativo costituito dal raccordo di maggioranza  Parlamento - Governo, possono essere superate - ed è la tesi accolta dalla pronunzia che qui si commenta - valorizzando il momento procedimentale, sotto due profili: quello della partecipazione degli interessati e quello della motivazione dell'atto terminale, che dà conto delle ragioni di fatto e di diritto che hanno spinto l'Autorità a privilegiare taluni interessi. Peraltro, è una considerazione di carattere generale, tale da non ammettere discriminazioni tra l'attività provvedimentale e quella regolamentare. E questo, in primo luogo, per ragioni di ricostruzione dommatica del fenomeno: come visto, la regolazione, ancorché generale, risulta sempre settoriale, riconducibile ad interessi sociali determinati e, pertanto, svincolata dal legame con la società nel suo complesso (che in sé, in un sistema sociale non omogeneo, è una pura astrazione). Per altro verso, sul piano del diritto positivo, l'esclusione, da parte degli rtt. 3, co. II e 13, co. I della l. n. 241 del 1990, dell'obbligo di motivazione e di partecipazione, devono essere interpretati restrittivamente, tali da riferirsi ai soli regolamenti del Governo: infatti, sotto un primo profilo, si tratta di normativa speciale (in quanto posta in deroga a principî espressamente qualificati come generali) insuscettibile di applicazione generalizzata e, per altro verso, l'aprioristica legittimazione democratico-rappresentativa, che per previsione costituzionale è riconosciuta al Governo, non può essere attribuita anche alle autorità indipendenti che si collocano al di fuori del modello di amministrazione statale ex artt. 95 e 97 Cost.
        La tesi della legittimazione attraverso il procedimento non ha trovato in dottrina unità di consensi. Si è contestato, in particolare, che la procedimentalizzazione delle funzioni ad esse attribuite alla stregua dei principî del contraddittorio e della motivazione possano avere un effetto legittimante perché essi sono posti anche in riferimento ad altri modelli amministrativi16. L'obiezione però cade di fronte alla considerazione che tali obblighi procedimentali esplicano verso le Autorità un'efficacia legittimante non diversamente che per le altre amministrazioni, con la sola differenza che per queste ultime le forme della democrazia partecipativa coesistono con quelle della democrazia rappresentativa. L'opinione per cui la partecipazione costituisce una limitazione dell'autorità pubblica e non una sua legittimazione17 si risolve in una petizione di principio, perché le due categorie sono contigue: la rappresentanza parlamentare sorse come forma di limitazione del potere esecutivo ma ne costituì, al contempo, il fattore di legittimazione (come dimostra il citato principio di legalità). Altro è il problema dell'effettiva parità tra le istanze che intervengono nel procedimento, tale da impedire che l'Autorità privilegi gli interessi forti a danno degli altri18 (problema che, del resto, si ripropone anche a proposito degli atti legislativi19). Questa questione è collegata all'esame dei rimedî giuridici posti a tutela delle situazioni soggettive coinvolte dall'azione dell'autorità, a cui per il momento si rinvia.
        Neppure può essere accolta la considerazione per cui "la partecipazione funzionale non ha la capacità di sintetizzare le aspirazioni comuni degli uomini in un sistema di valori capaci di orientare le future scelte normative"20, perché la visione illuministica di un interesse pubblico generale, che l'obiezione in esame presuppone, è stata superata dall'incapacità dello Stato pluriclasse di esprimere un interesse unitario: si è osservato che, per conseguenza, la concezione unitaria di politica si è diluita in una pluralità di politiche settoriali, volte al bilanciamento di interessi configgenti in ambiti determinati21; sicché, l'interesse pubblico perde qualsivoglia autonomia definitoria e si identifica con la risultante degli interessi settoriali che, di volta in volta, vengono coinvolti dai singoli atti di regolazione. La tesi in esame ha, tuttavia, il pregio di fissare l'attenzione sulla questione di una concezione eccessivamente parcellizzata di pubblica amministrazione, tale da rendere inconfigurabile una visione unitaria che, in definitiva, rischia di tralasciare determinati interessi giuridicamente rilevanti espressi da soggetti pubblici diversi dall'autorità procedente. Il problema è reale e sarà affrontato nelle conclusioni.
        Per terminare sul punto: gli schemi della democrazia partecipativa e di quella rappresentativa sono entrambi riferibili all'amministrazione dicasteriale, per cui la responsabilità sociale cui il primo modello si lega può subire attenuazioni (ad esempio, a proposito del contraddittorio e della motivazione degli atti regolamentari) in quanto compensato dai meccanismi di responsabilità politica del secondo. Quanto alle autorità indipendenti, però, questi ultimi non sono configurabili; ne deriva che esse traggono la propria legittimazione sistemica solo attraverso la partecipazione degli amministrati, che deve quindi essere intesa nella sua accezione più piena per quanto concerne il regime degli atti, provvedimentali o regolamentari che siano, di tali strutture.

4. La responsabilità sociale delle amministrazioni indipendenti deve, naturalmente, esplicarsi secondo un modello non ragguagliabile alla responsabilità politica, dal momento che i destinatarî dell'attività regolativa non hanno modo di esprimere alcuna forma di gradimento né sui titolari dell'ufficio né sulle singole misure. In realtà, come si è visto, si tratta di una forma di responsabilità che si misura sulla base della capacità dei Garanti di tutelare interessi concreti; sicché, essa dovrà necessariamente esser fatta valere in funzione di essi.
        Ne deriva che la repressione in via giurisdizionale (a cui, peraltro, l'obbligo di motivazione sembra strumentale) costituisce la forma di tutela che meglio garantisce l'effettività del contraddittorio, perché attraverso il giudice gli amministrati possono far valere le posizioni soggettive che sono state trascurate contra jus dalle autorità indipendenti. La tutela giurisdizionale si pone dunque come un momento ineludibile non soltanto per espressa previsione costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), ma anche per assicurare che le forme attraverso cui l'azione delle autorità trae la propria legittimazione siano state rispettate. Peraltro, l'intervento di un organo terzo ed imparziale garantisce gli interessi deboli contro quelli forti, qualora questi ultimi fossero illecitamente privilegiati in seno al contraddittorio innanzi all'autorità procedente. In questa ricostruzione, il sindacato del giudice non costituisce un fattore di legittimazione delle Autorità, ma una garanzia affinché gli interessi espressi dalla società civile filtrino nella regolazione indipendentemente dal peso politico o economico dei loro titolari.
        L'intervento del giudice della giustizia dell'amministrazione era stato proposto come momento necessario del procedimento di formazione dei regolamenti delle autorità indipendenti nello scritto che si è già avuto occasione di richiamare22. In quella sede, si suggeriva l'applicazione analogica dell'art. 17, co. III, della l. n. 400 del 1988 ai regolamenti dei Garanti nella parte in cui la norma dispone il parere del Consiglio di Stato. Era parso che l'intervento di esso in sede consultiva (oltre che, eventualmente, in sede giurisdizionale) potesse garantire un giudizio più sereno in ordine alla corretta ponderazione degli interessi sociali in riferimento alla misura regolativa, essendo l'esame del Supremo Giudice dell'amministrazione svincolato da prospettazioni parziali. Non può che prendersi atto della circostanza che quella proposta interpretativa è rimasta senza alcun seguito; sicché, l'intervento in via giurisdizionale resta l'unica forma in cui il sistema consente al giudice amministrativo di conoscere della legittimità dei regolamenti delle Autorità.
        Si tratta, ovviamente, di un sindacato diverso, perché il TAR o il Consiglio di Stato non giudicheranno più dell'astratta legittimazione del regolamento, ma degli eventuali diritti dei ricorrenti in concreto violati. L'esigenza sistemica di legittimazione dell'autorità pubblica viene, dunque, filtrata dall'interesse concreto leso dall'atto impugnato. Quest'ultimo, tuttavia, potrebbe non essere necessariamente incarnato da una persona fisica.
      Come è noto, la partecipazione al procedimento amministrativo è riconosciuta anche agli enti portatori di interessi superindividuali; e la tendenza legislativa più recente (ad esempio in materia di ambiente o di diritti dei consumatori) è nel senso di ampliare le possibilità di azione in giudizio ad essi riconosciuta. Le associazioni titolari di interessi collettivi hanno dunque parimenti titolo che le persone fisiche ad adire il giudice amministrativo, qualora ritengano che gli interessi che esse rappresentano non siano stati tenuti in debito conto in sede di procedimento. Ne consegue che esse vantano un interesse qualificato ad agire avverso le misure regolative che ritengano aver violato i principî di partecipazione e di motivazione. Si tratta, ovviamente, di un interesse diverso da quello delle persone fisiche, perché potrebbe non radicarsi in un bene della vita determinato, ma in un valore considerato nella sua oggettività (p. es. l'ambiente); in questa ipotesi, dunque, la giurisdizione amministrativa, che è di diritto soggettivo perché strumentale all'attuazione di diritti ed interessi storicamente determinati, riacquista parte del carattere oggettivo che l'ha connotata (e ad avviso di alcuni, la connota tutt'ora) al suo sorgere.
        Se la questione dei soggetti legittimati ad agire risulta agevolmente risolvibile allo stato delle acquisizioni attuali della scienza del diritto amministrativo, il ricorso contro i regolamenti delle autorità indipendenti pone alcuni problemi processuali ulteriori nell'ipotesi di ricorso da parte di enti esponenziali.
        Sotto un primo profilo, potrebbe sorgere il dubbio in ordine all'applicabilità dell'art. 21 octies, co. II, alla fattispecie in esame, nella parte in cui esclude che la violazione delle regole sul procedimento o sulla forma degli atti amministrativi ne determini l'annullabilità qualora gli atti stessi siano vincolati o qualora l'amministrazione procedente dimostri che il contenuto "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato". Si tratta di un falso problema, perché di alcuna rilevanza pratica: l'ampiezza della discrezionalità lasciata alle autorità indipendenti quanto all'emanazione dei loro regolamenti lascia a priori insoddisfatta la premessa per cui l'atto emanato in violazione delle norme sulla partecipazione o sulla motivazione non potrebbe essere impugnato. In ogni caso, per ragionare accademicamente, la norma in esame sembrerebbe inapplicabile ai regolamenti delle autorità indipendenti per molteplici ragioni.
      In primo luogo, perché in quanto norma speciale dovrebbe essere oggetto di interpretazione restrittiva: ossia, sembrerebbe da circoscriversi al solo modello di amministrazione dicasteriale. Inoltre, perché rendere de facto inoperante la partecipazione, ossia la sola via per legittimare l'azione delle Autorità, renderebbe la norma costituzionalmente illegittima per violazione del principio democratico; sicché, l'obbligo di interpretazione conforme alla Costituzione costringe l'interprete ad escludere l'applicazione della norma in esame agli atti delle autorità indipendenti. In terzo luogo, se si accoglie la tesi, fatta propria dal Consiglio di Stato23, per cui il comma II dell'art. 21 octies opera sul piano processuale individuando un'ipotesi di insussistenza di interesse ad agire (perché il ricorrente non otterrebbe alcuna concreta utilità dall'annullamento di un atto che l'amministrazione fosse costretta a rinnovare negli stessi contenuti dopo la conclusione del processo), la norma risulterà in radice non applicabile alla fattispecie in esame perché ciò che il ricorrente lamenta (quanto meno nell'ipotesi che si sta considerando in cui la domanda è proposta da enti esponenziali di interessi collettivi) è la lesione del contraddittorio in quanto tale, in quanto non gli è stata data la possibilità di dare ingresso ad un interesse sociale giuridicamente tutelato nel procedimento di formazione del regolamento; ciò che esclude, appunto, la legittimazione sociale di quest'ultimo.
        Tale rilievo introduce l'ulteriore questione della natura dell'interesse ad agire contro i regolamenti dei Garanti che abbiano violato l'obbligo di motivazione e del contraddittorio. Come è noto, la giurisprudenza amministrativa ha distinto tra regolamenti immediatamente lesivi e non immediatamente lesivi, prevedendo la possibilità di impugnare solo i primi e rinviando i gravami avverso ai secondi all'emanazione di un provvedimento applicativo. Senza voler entrare nel merito della distinzione (su cui, peraltro, potrebbero avanzarsi dubbî in ordine ai criterî per ricondurre un atto generale all'una o all'altra categoria), si osserverà che l'aggressione ad una posizione soggettiva è suscettibile di essere perpetrata da un atto puntuale solo quando essa si rivolga ad un bene concreto, minacciato dal provvedimento. Quando l'interesse inerisce ad un valore oggettivo, astrattamente considerato, è la misura regolativa che lo trascura a determinarne ipso facto la lesione. Ne deriva che quando un ente esponenziale lamenta la lesione del contraddittorio perché in ragione di ciò l'autorità procedente ha pretermesso la presa in considerazione dell'interesse superindividuale di cui è portatore, l'interesse ad agire è in re ipsa, essendo ininfluente per la sua sussistenza la circostanza della contestualizzazione storica in questo o in quel bene.
        Un ultimo problema concerne le azioni esperibili. Nessun dubbio che gli enti esponenziali possano agire per l'annullamento del regolamento viziato per violazione dell'obbligo di contraddittorio o di motivazione. Non sembrerebbe, invece, compatibile con l'esigenza di tutelare l'interesse sociale che essi esprimono la proposizione di un'azione di mero accertamento (nonché, ove la si ritiene ammissibile, di un'azione che presuppone la disapplicazione del regolamento e non anche il suo annullamento). Come si è detto, l'associazione ha un interesse ad agire peculiare rispetto a quello delle persone fisiche, giustificato dalla pretesa che l'ordinamento curi l'interesse medesimo. L'accertamento, o la disapplicazione, non influendo sulla vigenza della misura regolativa, frustrano tale obiettivo, perché consentono la permanenza nel sistema di una misura regolativa in ipotesi adottata senza considerare adeguatamente tale interesse. In altri termini: o l'associazione ricorre per espungere la misura illegittima dal sistema, o non ha alcun interesse ad adire il giudice, che pertanto dovrebbe dichiarare irricevibile il ricorso non finalizzato all'annullamento.
        Altro è il problema se l'ente, domandando l'annullamento del regolamento per lesione del principio del giusto procedimento, possa contestualmente chiedere anche il risarcimento del danno derivante dalla sua estromissione dalla procedura. Si tratta, cioè, di verificare se l'interesse alla partecipazione è risarcibile.
        Una recente opinione, fatta propria dalla giurisprudenza24, richiamandosi al sistema civilistico delle obbligazioni extracontrattuali, ha ritenuto risarcibili gli interessi legittimi che, prescindendo dall'eventuale utilità finale a cui il titolare aspira, derivano dall'affidamento obiettivo nella condotta della pubblica amministrazione conforme all'ordinamento; si tratta, in altri termini, di una responsabilità derivante dal "contatto sociale" dell'amministrazione, che ha frustrato le aspettative dei soggetti a che l'autorità avrebbe agito secondo le norme che ne disciplinano l'azione (e, dunque, secondo le regole della partecipazione e della motivazione). Il danno deriva, cioè, dalla responsabilità sociale per l'inadempimento di obblighi che riposano su un obiettivo affidamento circa l'operato dell'amministrazione25; il risarcimento è dovuto, in altri termini, in ragione della sola circostanza che l'autorità pubblica abbia violato le regole procedimentali che la vincolano26.
        Ne consegue che se la responsabilità discende dalla delusione delle aspettative sociali giuridicamente tutelate, l'interesse degli enti esponenziali al contraddittorio in sede di formazione delle fonti secondarie adottate dalle autorità indipendenti è risarcibile27.
        Quest'ultima conclusione, peraltro, sembra determinare suggestioni assai più ampie rispetto al contesto a cui si riferiscono, nella prospettiva dell'evoluzione del sistema della responsabilità dei soggetti pubblici. In particolare, se la partecipazione configura una posizione soggettiva attraverso cui il cittadino può concorrere alla determinazione dell'azione pubblica (e nella fattispecie oggetto della presente  indagine, di una funzione normativa), in quanto connessa allo status activae civitatis essa possiede natura di diritto politico, secondo la definizione comunemente accolta di tale categoria. Il rapporto tra la persona e l'amministrazione, del resto, era già stato pacificamente inquadrato tra i diritti politici a proposito della possibilità di ricoprire pubblici ufficî (art. 51); sicché, se l'aspirazione ad esercitare una pubblica funzione rappresenta un diritto politico, sembrerebbe di dover concludere che analoga natura possiede la partecipazione alla funzione stessa. Ora, la circostanza che la dottrina e la giurisprudenza abbiano ammesso la responsabilità giuridica per lesione di un diritto politico, significa né più né meno che tali posizioni soggettive, quando illegittimamente violate, sono risarcibili. In altri termini, sussiste responsabilità aquiliana derivante dalla turbativa di una corretta partecipazione del cittadino all'azione pubblica. Se questa ipotesi fosse verificata, si aprirebbero scenarî assolutamente inesplorati, in cui potrebbe, ad esempio, ipotizzarsi la responsabilità per le promesse elettorali non mantenute (che hanno, evidentemente, falsato la volontà degli elettori impedendo loro una partecipazione cosciente e consapevole alla formazione dell'organo elettivo di volta in volta considerato). Si tratta, tuttavia, di un'intuizione che richiederebbe uno sforzo di approfondimento ben più ampio rispetto a quello che potrebbe essere compiuto in questa sede.

5. Un illustre Maestro della scuola italiana di filosofia del diritto28 distinse tra due diversi modi di intendere il fenomeno giuridico. Da un canto, vi era la visione romana,  essenzialmente tesa alla conservazione dell'esistente e dei rapporti di forza tra gli attori sociali (le gentes, i patrizi e i plebei, i liberi e gli schiavi, ecc.). Si trattava di una concezione atomistica, concentrata sui singoli rapporti e sugli interessi che di volta in volta, in ciascuna delle fattispecie considerate, venivano in rilievo come meritevoli di tutela. Dall'altro, vi era la concezione giuridica cristiana, che abbracciava il complesso della società e dei rapporti da essa espressi, e che era tesa alla realizzazione di un programma sociale fondato sulla carità (ossia, in termini più giuridicamente ortodossi, sulla solidarietà tesa all'eguaglianza sociale).
        Non pare dubbio che, se si accoglie tale distinzione, l'ordinamento italiano contemporaneo è assai più simile alla seconda concezione che alla prima, in ragione degli obiettivi di integrazione sociale e di uguaglianza (la "rivoluzione promessa" di Calamandrei) posti dalla Carta costituzionale. Sicché, nelle dottrine che negano la legittimazione dei regolamenti delle autorità indipendenti attraverso il giusto procedimento c'è una grossa parte di vero: questo tipo di legittimazione presuppone una serie di interessi egoistici, spesso in conflitto, tale che l'attività di composizione tra essi rischia di concentrarsi sulle sole situazioni soggettive rappresentate nel procedimento stesso dai privati o dagli enti esponenziali, trascurando l'attuazione del programma costituzionale e i valori che, parimenti meritevoli di tutela, non hanno tuttavia trovato un interesse concreto che se ne sia fatto mallevadore29.
        Si pone dunque il problema di assicurare una visione assiologica globale, ispirata all'unitaria tavola di valori costituzionali ed alla sua realizzazione. Come visto, alcuni studiosi hanno creduto che questo obiettivo potesse essere perseguito teorizzando un ruolo significativo per il principio di legalità quale fonte di legittimazione della funzione regolamentare dei Garanti, ma è una conclusione non condivisibile: come efficacemente dimostrato30, in un sistema sociale pluralistico ed altamente polarizzato, quale è quello italiano, anche la legge è strumento di lotta politica e di prosecuzione del conflitto sociale, ed esprime, di conseguenza, solo gli interessi che siano usciti vittoriosi dal confronto elettorale. Sicché, anch'essa è un atto storicamente determinato, privo di respiro globale e legato solo a determinate istanze. Seppure si volesse ancorare la legittimazione delle funzioni normative delle autorità indipendenti alla legge, ciò non assicurerebbe la presa in considerazione di tutti gli interessi che la Costituzione riconosce come meritevoli di tutela.
        In realtà, anche in questo caso la concezione del procedimento come elemento di legittimazione dell'azione amministrativa offre alcune soluzioni che consentono di recuperare, sul piano formale, la visione complessiva dei valori coinvolti che il sistema costituzionale presuppone.
        Una dottrina particolarmente attenta all'amministrazione delle società complesse ha vigorosamente sottolineato le potenzialità che, al riguardo, presenta l'istituto della conferenza di servizî31. L'istituto esprime il principio per cui l'azione amministrativa è tesa a coinvolgere contestualmente tutti i centri decisionali pubblici amministrativi preposti alla cura degli interessi coinvolti, rompendo lo schema classico della "solitudine dell'organo decidente"32. La conferenza di servizî sposta nel procedimento l'istanza di tutela degli interessi pubblici che lo Stato liberale aveva attribuito alla mera legalità; ne deriva il legame di tale soluzione organizzativa con lo statuto costituzionale dell'attività amministrativa, ossia il suo carattere immanente nella disciplina del procedimento e, per conseguenza, degli atti (provvedimentali e regolamentari) che da esso scaturiscono.
        Ne deriva che, per i profili che in questa sede interessano, la forma dei regolamenti delle amministrazioni indipendenti può essere dedotta non soltanto applicando il Capo III della legge sul procedimento, ma anche il successivo Capo IV. Non è un'ipotesi arbitraria: l'ampia formulazione della disposizione ex art. 14 della legge citata ("Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di varî interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo.") ne consente l'estensione dell'ambito di operatività non soltanto ai provvedimenti, ma altresì agli atti regolamentari.
        È, questa, una proposta interpretativa che fa salva la legittimazione sociale dei regolamenti dei Garanti attraverso la partecipazione e, al contempo, assicura la considerazione onnicomprensiva degli interessi pubblici, in particolare quando espressi da norme di rango costituzionale: si pensi alle potenzialità che l'istituto offre quando le fonti secondarie delle Autorità incidano, ad esempio, sulle competenze riconosciute alle Regioni e agli enti locali33. In questo modo, può delinearsi un modello di amministrazione con una forte vocazione democratica, che pur togliendo qualche mattone al muro dell'autorità pubblica ne fa salva, tuttavia, la missione di offrire tutela ai valori ed alle istanze, complessivamente considerati, che essa è chiamata a tutelare.
RAFFAELE MANFRELLOTTI



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