Non esiste una regola generale, assoluta e vincolante per il giudice, relativamente all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell’interesse delle parti: i criteri ispiratori, nella scelta dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, devono essere, da un lato, l’effettività della tutela giurisdizionale, e dall’altro lato l’economia
processuale. Pertanto, dati due ricorsi, l’uno principale e l’altro incidentale,se l’accoglimento di uno dei due ricorsi sortisce l’effetto di vanificare l’intera gara, si determina l’inutilità dell’esame dell’altro ricorso, che mira solo all’esclusione di uno dei due concorrenti, per elementari ragioni di economia processuale.
Non spetta al giudice, nell’annullare la clausola del bando relativa ai criteri di valutazione dell’offerta economica, indicare come va strutturata la clausola medesima, ad es. fissando il criterio di proporzionalità pura, perché così facendo il giudice si sostituirebbe inammissibilmente all’amministrazione al di fuori dei casi consentiti di c.d. giurisdizione estesa al merito amministrativo. Non è affatto scontato infatti che l’amministrazione, annullato parzialmente il bando, presceglierebbe un criterio proporzionale puro, giacché nel distribuire il punteggio complessivo per l’offerta economica, possono essere in astratto utilizzati molteplici criteri, non solo quello proporzionale, ma anche quello progressivo, e con svariate curve di progressività.
Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404


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